5.比较法与法律全球化 高鸿钧的论文英国法的主要特征——与大陆法相比较(76)分上、中、下三部分连载于《比较法研究》，全景式地展现了英国法判例法、法官法、程序中心主义、讲究经验、注重实用等特征。

但具备这种性质的人民往往如卢梭所说的那样，总是充满着与国家的离心力(36)，他们总是想牺牲别人来扩大自己，因此要让大家处于某种平衡状态方不至于堕入毁灭的危险。苦在当代而功在千秋)恰好就是为这种比率的确定提供目的论上尺度。

在整个文明世界，只有美国人民安然无恙。(33)可见，并非人们说的那样，卢梭的立法者是柏拉图式的哲人王。涂尔干给我们带来的最大启迪就是，如果分工仅仅只是一种劳动的方式，而不具备将人民联合在一起的纽带作用、团结功能，那么以分工为基础的现代社会是不可想象的。对于技术政治的专业经营者而言，这些提供统治根据的法律规范，就如同股东大会所指定的公司章程。而准备这种法律规则就是法教义学的任务。

许德风提出，仅有法律本身，若无法教义学，法律就无法施行。他通过重述刑罚史的方式，发现走向现代的刑罚(国家治理术)并非从野蛮走向文明，而是从粗放型权力技术走向密集型权力技术学的进程。并且，涂尔干并不认为复杂的工业社会里法律的主要部分是集体意识的表达。

这说明，调解的产生可能早于警察，调解的结果不一定需要警察的强制力保证。(35) 其二，涂尔干忽视了法律的积极功能。但这个观念所指的是一个体系在达到其第四阶段之前，一定要从第一个阶段，继而经过第二和第三阶段(依顺序)才行。(31)‘民法实质性地统治着部落生活的一切方面，它由一组有约束力的责任组成，一方认为是权利，对另一方就是义务，通过原始社会结构中固有的互惠和公开性这一特殊机制保证了其效力。

应该说译为集体意识忽略了具有道德内涵的良心，但若译为集体良心恐又偏向了另一端。(53)前引③，第47—48页。

涂尔干将这种以相异性为基础归因于劳动分工的团结称为有机团结。但涂尔干认为在以机械团结为特征的简单社会里压制性法占主导，恢复性法部分存在这一观点却谬矣，因为涂尔干曾多次指出在简单社会里所有的法律都是压制性的刑法，例如前文所引起初不曾存在的恢复性法却在逐步壮大从反面印证了压制性法在简单社会的独占地位。刑法可能由超出于这个过度限制的定义的其他未被考察的机构予以实施了。(一)理论层面的批评 1.对法律与道德同一论的追问 从法律演化理论释义中可以发现，法律与道德之间有重要关联，法律是社会团结的表征，即是道德的外在符号，法律反映道德信念和情感并且服务于道德的实施，法律的演化昭示着道德的演化。

(58)前引(56)，pp.162、168. (59)参见Howard Wimberley,Legal Evolution:One Further Step,79 American Journal of Sociology(1973),p.82. (60)参见Stanley H.Udy,Dynamic Inferences from Static Data,70 American Journal of Sociology(1965)p.626. (61)参见Richard Schwartz,Reply,70 American Journal of Sociology(1965)pp.627—628. (62)参见Imre Lakatos,Falsification and the Methodology of Scientific Research Programmes,in Can Theories be Refuted? Netherlands:Springer,1975,pp.189—190. (63)[比]马克•范•胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2007年版，第10页。因此，韦伯对这些问题的处理更复杂和有建设性。然而，学者们在理论与经验层面对其进行了批判。经验研究作为社会科学一种常用的方法，无疑在一定程度上具有可取性。

职业化趋势以及个体意识的强化，使得带有宗教性的集体感情的平均强度与确定程度不断降低，集体意识最初所具有的控制和决定行为的权力也正在消失殆尽。最后，国家权力在涂尔干的理论中一直起着重要作用，这尤其体现在机械团结社会中。

这些理想类型在发挥作用时，事实上是用来比较和衡量实在的手段，并因此而成为引导人们达到实在知识的指示，使人们借此进入对于历史事件本身的因果解释。他们将调解定义为在争端解决中非亲属第三方的干预，警察指的是部分或全部实施规范的专门武装力量，辩护人则是争端解决中专业化的非亲属代理人。

即使不以其不在涂尔干的理论框架之内对其进行辩护，这些缺漏也并非如批评者们表明的那般。(41)前引③，序言第11页。(52)并且很重要的是，政府本身就是集体意识的象征，统治权力的首要职能就是为传统、信仰和集体行为赢得尊重，换言之，就是去防范任何内部的或外来的敌人以保护共同意识。及至第三点批评，巴克西所言显得有些片面。其一，在他看来，犯罪与惩罚能够促进社会整合，因为犯罪引起的惩罚能够强化集体意识的不可违抗性，从而保证社会团结。(21)因此，哈特声称在未找到经验证据实现崩溃论的实证化之前，强制推行道德论的支持者们只能以保守论为基础。

涂尔干将其总结为道德规范和法律制度在本质上表达了自我同一性的要求。主要涉及国内法的演化顺序，而没有回答国际法的发展顺序和发展程度。

涂尔干指出，人的内心有两种意识：一种只为个人所有，包含每个人的个性，代表和构成了个人的人格，可以称之为个人意识。涂尔干严正声明：我们不该说因为一种行为是犯罪的，它才触犯了集体意识，而应该说正因为它触犯了集体意识才是犯罪。

(50)这就是经常被提到的犯罪有益论。(39) (二)对理论批评的反驳 上述批判的合理性必须借助于对涂尔干法律演化理论目的的深究及对其文本的精细解读才能确定。

进入组织社会后，⑩社会分工成为社会团结的基础，个人活动变得专门化，个人基于能力和职业选择的倾向进入到不同的行业，每个人都拥有自己的行动范围，个人意识逐渐从集体意识中分化出来，个人人格和自主性增强。事实上，如果现有的犯罪类型消失的话，社会也会创造出新的犯罪类型，并通过对这些异常行为的谴责来满足惩罚的表达和整合功能。如果一个成人对这些人所共知的规范一无所知，并且否认它的权威，那么这种无知和不从就会被认为是一种病态。(48)此时，集体意识弱化，法律解释及制定、实施都得依靠专职人员来进行。

(33)谢尔夫的研究同样表明，未开化民族的法律制度比现代社会有更多的恢复性，较少的压制性，那时侵权行为与犯罪之间没有明显的界限，对于一种错误的行为，甚至杀人，也可能通过赔偿损失的方式加以解决。但它是有组织的，必须由确定的中介机关执行刑法。

(26) 2.法律演化理论的虚构性 弗里德曼指出：法律演化是指法律体系的发展和改变，是经过一定的顺序阶段。(54)由此可见，涂尔干并未忽视国家权力的作用，他将其与集体意识联系起来，对权力的来源与作用进行了一种社会学的解读。

2.经验研究对理论本身存在误读 即使我们将经验研究在方法论上的固有缺陷搁置不议，仅就斯沃兹和米勒采用的概念及其依赖的理论观点展开分析，也可发现他们对涂尔干的理论存在误读。哈特从三方面对其进行了批评：第一，崩溃论给出的试图强制推行社会道德的理由流于泛泛而谈，没有对社会道德法典(假定真有一部专门的道德法典)中真正对于社会存在具有根本意义的部分进行提炼和区分。

因此，涂尔干的方法论为当下中国的法社会学研究树立了典范。自主性的恶性扩张会使得个人欲望过分强化，从而导致社会混乱和分化的结果。法律制度则以调解、警察和辩护人作为代表。它包括民法、商业法、行政法、诉讼法和宪法等，(12)其目的是把已变得混乱不堪的关系恢复到正常状态。

这种观点将实际上是理想类型的理论结构看做历史发展的规律，当做历史的实在，并且以此来规定历史的未来发展。在有机团结社会里，分工使得个人自主性增强，但每个人都必须与他人合作，相互之间通过差异互补，相互依赖相互交往，恢复性法使受损的交往关系回复原状，维持个人之间的依赖关系，从而形成个人依赖于社会的团结局面。

若如克拉克所言，法律与集体意识等同，那么法律的内容将与集体意识的内容同一，但这在涂尔干考察的任何社会里都不会是真实的。(41) 正因如此，涂尔干是从法律与社会的关系这个宏观视角来诊断现代社会的道德危机的。

然而由于分工的发展，社会演进到恢复性法表征的有机团结社会里时，人们分散在各自的职业领域里，集体意识表征的集体道德逐渐衰微，个人意识的崛起促使集体道德逐渐分化，个体道德意识增强。在特定的文化发展水平与特定的法律技巧或者法律观念方面，并不存在必然的联系。